Aanwijzing 2
De vaststelling dat bepaalde economische activiteiten van een dienstonderdeel of de
bevoordeling door een dienstonderdeel van een overheidsbedrijf plaatsvinden respectievelijk
plaatsvindt in het algemeen belang, zoals bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de wet geschiedt bij besluit van de minister die het aangaat tenzij die vaststelling plaatsvindt
bij algemeen verbindend voorschrift.
Toelichting:
Artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet bepaalt dat hoofdstuk 4B van die wet niet van toepassing is op economische activiteiten of bevoordeling van een overheidsbedrijf
die plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang. De vaststelling
in een concreet geval dat economische activiteiten of bevoordeling van een overheidsbedrijf
in het algemeen belang plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt (verder: algemeen
belangvaststelling), dient op grond van deze aanwijzing door de desbetreffende minister
te worden genomen.
De algemeen belangvaststelling is een politiek-bestuurlijke beslissing die vèrstrekkende
gevolgen kan hebben. Daarom ligt het in de rede de bevoegdheid daartoe neer te leggen
bij de minister die het aangaat. Onder omstandigheden zal het in de rede liggen dat
de vaststelling deel uitmaakt van een wettelijk kader, hetzij wetgeving in formele
zin, hetzij uitvoeringswetgeving. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn, indien de
desbetreffende economische activiteiten wettelijk worden gereguleerd of indien zij
omvangrijke markteffecten hebben. Het is niet wenselijk bij voorbaat te vereisen dat
de algemeen belangvaststelling gehoord het parlement plaatsvindt. Soms zal de vaststelling
immers activiteiten betreffen die naar aard en omvang niet nopen tot een dergelijk
procedureel vereiste. In dit kader is ook relevant dat het Europeesrechtelijke regime
voor diensten van algemeen economisch belang overheden vrij laat in de wijze waarop
de aanwijzing van een dergelijke dienst plaatsvindt, mits sprake is van een formeel
besluit. In het algemeen zal bij diensten van algemeen economisch belang tegelijk
ook sprake zijn van economische activiteiten die worden verricht in het algemeen belang
zoals bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de wet.
Gelet op het voorgaande is bepaald dat de algemeen belangvaststelling geschiedt bij
besluit van de minister die het aangaat behoudens in het geval van een vaststelling
bij algemeen verbindend voorschrift.
Voor het nemen van een vaststellingsbesluit als bovenbedoeld kan aanleiding zijn,
indien anders niet zou kunnen worden voorzien in de levering van bepaalde goederen
of het verrichten van bepaalde diensten onder de voorwaarden die het algemeen belang
naar de mening van de minister vereist. Zijn bijvoorbeeld bepaalde goederen of diensten
op de markt alleen verkrijgbaar tegen prijzen die de desbetreffende minister uit een
oogpunt van algemeen belang te hoog vindt, dan kan hij die goederen of diensten door
(een onderdeel van) het ministerie of door een overheidsbedrijf van het rijk laten
aanbieden met gelijktijdige vaststelling dat dit in het algemeen belang is. Als gevolg
daarvan zijn de gedragsregels van de wet niet van toepassing. Een organisatieonderdeel binnen de rijksdienst mag de goederen
of diensten dan beneden de integrale kostprijs aanbieden of zijn overheidsbedrijf
bevoordelen om die goederen of diensten om niet of tegen een lage vergoeding aan te
bieden. Het is noodzakelijk dat het vaststellingsbesluit een krachtige motivering
bevat waarom sprake is van een algemeen belang dat – afgewogen tegen de belangen van
private ondernemers – reden is de economische activiteiten buiten de reikwijdte van
hoofdstuk 4. Overheden en overheidsbedrijven, van de wet te plaatsen.
Verder is van belang dat de algemeen belangvaststelling vooraf wordt genomen, dat
wil zeggen voordat de economische activiteiten worden verricht. Alleen op die wijze
kan duidelijkheid worden gegeven aan ondernemers en strijdigheid met de gedragsregels
uit de wet worden voorkomen. Voor zover het gedurende de overgangstermijn van de wet gaat om
lopende activiteiten, is het voldoende dat voor het einde van de overgangstermijn
de vaststelling heeft plaatsgevonden. Indien (nog) geen sprake is van een algemeen
belangvaststelling zijn de gedragsregels onverkort van toepassing.
De algemeen belangvaststelling door een minister heeft het karakter van een besluit
in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Er is sprake van een besluit mede omdat de vaststelling rechtsgevolgen heeft
in de zin dat de desbetreffende activiteiten niet langer onder het bereik van de Wet markt en overheid vallen. De Awb bevat een reeks van waarborgen voor een zorgvuldige voorbereiding
en onderbouwing van besluiten en regels over bezwaar en beroep tegen besluiten die
in het bijzonder ook bij besluiten inzake algemeen belangvaststellingen van belang
kunnen zijn. In verband hiermee dient bijvoorbeeld bij de voorbereiding van een besluit
de minister die het aangaat, zich een goed beeld te vormen van de feiten en van de
belangen die rechtstreeks door het voorgenomen besluit kunnen worden geraakt – ook
in verband met de noodzakelijke belangenafweging. Dat kan reden zijn de ondernemingen
die concurrentie ondervinden van beoogde economische activiteiten in staat te stellen
hun zienswijzen naar voren te brengen (inspraak). Indien het aantal bij het besluit
betrokken belanghebbenden beperkt is en zij ieder afzonderlijk bekend zijn, kan er
voor worden gekozen hun het ontwerpbesluit toe te zenden en schriftelijk mee te delen
op welke wijze en binnen welke termijn zij hun zienswijzen naar voren kunnen brengen.
In geval van complexe onderwerpen of een groot aantal belanghebbenden kan worden overwogen
de zogenoemde openbare voorbereidingsprocedure te volgen waarbij bepaalde, in de Awb
vastgelegde regels voor inspraak en besluitvorming van toepassing zijn.